EL DEBATE PARA
LA DETERMINACION DE LA PENA EN EL JUICIO ORAL -NCPP
I.- INTRODUCCIÓN:
A través del presente trabajo se
busca determinar que en el actual sistema de juicio oral, que realizan los
jueces de juzgamiento en Trujillo, es una prueba de la falta de importancia que
se da a la determinación de la pena, pues lo único que puede cuestionar el
justiciable es la declaración de responsabilidad. No habiendo así un debate a
fin de determinar el quantum de la pena que le correspondería al acusado.
Sin embargo hay que
precisar que la determinación de la pena es la máxima expresión del
Derecho Penal, el estudio de este tema representa una forma de contribuir a
mejorar su aplicación en la realidad. La teoría del delito y la teoría de la
pena forman para la determinación de la pena un conjunto inseparable, que el juez
deberá tener presente al momento de fallar, a fin de respetar una coherencia
dogmática dentro del marco constitucional. Para Zaffaroni: la determinación de
la pena es la coronación del esfuerzo del derecho penal por contener el poder
punitivo del Estado, en razón de que es la cantidad de pena que el juez debe
permitir que se ejerza en cada caso de condena.
La determinación de la pena,
particularmente es la llamada individualización judicial de la misma. En
efecto, lo normal es que en la fase de determinación legal de la pena el
Juzgador se limite a constatar los presupuestos legales procedentes y aplicar
los efectos previstos por el legislador, sirviéndonos de ejemplo las reglas
contenidas en nuestro CP para tasar las modificaciones de pena que deben
realizarse en casos de participación y las que emanan de los estadios
incompletos de ejecución delictiva. Por el contrario, forman parte de la
llamada individualización de la pena aquellos casos en que el propio
sentenciador debe resolver acorde a criterios, como sucede con la valoración de
una atenuante.
En cada uno de esos casos, y
eventualmente en cada una de las reglas concretas previstas en la ley,
los criterios orientativos pueden ser diversos, ajustados o regulados
específicamente acorde a los objetivos que se persiguen en cada institución.
Sin embargo durante el desarrollo del juicio oral, el debate se centra única y
específicamente sobre la culpabilidad o no del acusado, dejando de lado el
debate a fin de determinar cuál sería la pena que le correspondería por el
delito que se le atribuye, es por ello que a través del presente trabajo
queremos dar a conocer el gran defecto en que se ésta incurriendo.
II.- SISTEMAS DE DETERMINACIÓN
DE PENAS
Para realizar un análisis del
nivel de coherencia que existe entre el sistema de determinación de la
pena en Chile y un Estado Democrático de Derecho, es necesario enmarcar nuestro
sistema dentro de alguna de las distintas teorías que doctrinariamente se han
elaborado como respuesta a la problemática de la sanción aplicable a un caso
concreto.
Es por ello, que en
primer lugar realizaremos una descripción de cada uno de los sistemas de
determinación de la pena, revisando las principales características que los definen,
para de esta forma comprender el contexto del que emana el sistema del Código
Penal chileno.
En segundo lugar, se realizará una
descripción basada en consideraciones doctrinarias, de dos sistemas de Derecho
Comparado, el sistema español de 1995 y el sistema alemán de 1975. Esta
revisión tiene por objeto exponer que siguiendo una misma teoría, los sistemas
de cada país pueden adoptar variadas fórmulas que conlleven a distintos
resultados en la determinación de la pena.
Determinar la pena significa
precisar, en el caso concreto, la sanción que se impondrá a quien ha
intervenido en la realización de un hecho punible como autor, cómplice o
encubridor, es decir, fijar las consecuencias jurídicas del delito.
Para el desarrollo de este
análisis teórico resulta relevante tener en cuenta dos aspectos: los “sistemas
de determinación de la pena” y las denominadas “fases de la determinación de la
pena”. Es importante destacar que dependiendo del sistema de determinación de penas
cada una de las fases tendrá una distinta extensión.
2.1 Sistema de
determinación absoluta o de penas fijas
En este sistema
el legislador establece de manera inamovible la especie y duración de la pena
correspondiente a cada delito. El juez es un mero aplicador de la ley y se le
niega la posibilidad de participar en el proceso de determinación de la pena.
Tampoco intervienen en este proceso las autoridades penitenciarias. Se ha
criticado a este sistema por no comprender que el principio de igualdad implica
tratar desigualmente situaciones desiguales. Además, la ley no es capaz de
prever las circunstancias particulares de cada caso, debido a su carácter
general y abstracto.
Por otra parte,
se ha señalado que un sistema de penas fijas sólo puede conseguir una
proporción entre el delito y la pena bajo la fórmula del Talión o del “ojo por
ojo, diente por diente”, método arcaico y bárbaro que ninguna sociedad que se
precie de civilizada y respetuosa de los Derechos Humanos, estaría dispuesta a
adoptar. Incluso dentro del Talión, la aplicación de este sistema es limitada,
ya que las condiciones del hechor y de la víctima varían, lo que hace imposible
en muchos delitos la equivalencia.
En la actualidad este sistema
no es acogido por ninguna legislación.
2 .2 Sistema de
determinación relativa
Este sistema combina el legalismo y
el arbitrio judicial con variedad de fórmulas.
Estas distintas fórmulas tienen en común
que la ley señala “un marco penal dentro del cual el juez fija exactamente
la pena correspondiente al caso particular. El legislador señala un límite
mínimo, máximo, o ambos a la vez, el que no puede ser rebasado por el juez al
momento de determinar la duración de la pena concreta. También la ley puede
otorgar al juez la posibilidad de elegir entre distintas clases de penas.
En la actualidad el
sistema de determinación relativa de la pena se ha formulado a través de la
ampliación de los marcos penales, la eliminación de las “escalas graduales”, de
la división de la pena en tres grados y la enumeración taxativa de
circunstancias modificatorias de la responsabilidad, otorgando con ello un
margen más amplio a la decisión judicial
2.3 Sistema de
indeterminación absoluta o sentencia indeterminada
En este sistema ni el legislador ni el
juez señalan una duración exacta de la pena. Esta labor es entregada
exclusivamente a las autoridades penitenciarias, consideradas las más
capacitadas e idóneas para estos fines.
Este sistema equipara la pena a un
tratamiento y es por ello que no debe señalarse una duración exacta, ya que
serán las autoridades penitenciarias las que determinen el momento en que el
sujeto se encuentre rehabilitado, resocializado o reeducado.
Desde una perspectiva histórica el
origen de este sistema puede encontrarse en antiguos precedentes canónicos
algunos autores dicen que la sentencia indeterminada sigue criterios preventivo
especiales.
Desde la perspectiva del
positivismo y el correccionalismo el derecho penal debe actuar sobre sujetos
peligrosos para que no vuelvan a delinquir, con lo que la pena adquiere
carácter de tratamiento. La ley no está en condiciones de lograr la
rehabilitación del individuo, debido a su carácter general que le impide identificar
las necesidades de cada individuo, por lo que sólo podrá disponer varias clases
de pena para que el juez escoja la más indicada a la naturaleza del
delincuente. Además ni la ley ni la sentencia pueden fijar la duración de la
pena, puesto que ésta debe cesar sólo cuando ya no sea necesaria, al igual que
todo tratamiento.
III.-
Fases de la determinación de la pena
Se distingue tres fases en la
determinación de la pena:
3.1 Fase de la
determinación legal de la pena
Independiente del sistema de
determinación de penas adoptado por el Estado el legislador, al momento de
intervenir en la determinación, siempre debe optar por ciertos bienes jurídicos
que serán objeto de protección, luego debe valorarlos comparativamente para
poder punir con mayor o menor severidad los atentados contra ellos y finalmente
debe realizar una estimación diferente según la diversidad del ataque a un
mismo bien jurídico.
Lo significativo y decisivo es el orden
valorativo que informa y a que responde el ordenamiento jurídico. En
definitiva, el Poder Legislativo formula concretamente la política criminal del
Estado a través de su intervención en este proceso. La determinación legal de
la pena consiste en la fijación –por parte del legislador de la pena que consta
en forma absoluta o en la forma de un marco penal.
En un sistema de determinación
absoluta o de penas fijas esta fase es esencial, puesto que las penas se
encuentran específicamente establecidas en la ley.
En un sistema de determinación
relativa esta fase es importante, ya que el marco dentro del cual el juez
determinará la pena se encuentra previamente establecido en la ley.
Por último, en un sistema de
sentencia indeterminada esta fase es de poca relevancia, puesto que la ley se
encarga de señalar que hechos constituyen delito sin establecer penalidad
alguna para éstos.
3.2 Fase de la
determinación judicial de la pena
Es el juez quien determinará si la ley lo
permite la clase de pena y/o su duración.
La determinación judicial de la pena
contempla dos aspectos.
1. En primer
término, en el sentido de una estructuración de la pena sobre la base de los
principios que se deducen directamente de la esencia de la pena como imposición de
un mal proporcionado al hecho cometido. La graduación judicial de la pena
toma en cuenta, por un lado, el grado de lesión del derecho y, por el
otro, el de la culpabilidad tanto la culpabilidad por el hecho en
sentido estricto como la culpabilidad por la conducta del autor, tal como están
contenidos en el hecho concreto.
2. Pero la
graduación judicial de la pena debe también realizar, sobre esta base, los
particulares fines
preventivos generales y preventivos especiales de la pena, sin abandonar el
criterio de la retribución, cumplir, a la vez, con las funciones accesorias
de la pena. Aquí, por consiguiente, se pone inmediatamente de manifiesto la
significación práctica de las bases teoréticas de la pena.
En un sistema de penas fijas esta
fase es de escasa importancia, ya que el juez se limita a aplicar la pena ya
determinada por la ley.
En un sistema de determinación
relativa esta fase es trascendental, puesto que es el juez el que en definitiva
determina la pena siguiendo los criterios otorgados por el legislador.
En un sistema de sentencia
indeterminada esta fase es relevante.
En la sentencia relativamente
indeterminada es el juez quien establece la clase de pena aplicable y sus
límites. En la sentencia absolutamente indeterminada, en cambio, el juez se
limita a señalar la especie de pena aplicable.
3.3 Fase de la
determinación penitenciaria, administrativa o ejecutiva
Es la realizada
por los funcionarios encargados de la ejecución de las penas privativas de
libertad. En un sistema de determinación absoluta esta fase no tiene mayor
injerencia, puesto que la pena ya se encuentra determinada en la ley.
En un sistema de determinación relativa
esta fase tampoco es relevante, ya que la determinación de la pena es realizada
por el juez.
Es en el sistema de la sentencia
indeterminada donde esta fase cobra real importancia.
IV.- CESURA DEL JUICIO
En Argentina se ha sostenido:
“Es desde el derecho procesal, desde la introducción de un instituto como LA
CESURA DEL JUICIO como se advierte una
herramienta que posibilite una más justa y garantizadora fijación punitiva.”El
Juicio Como Garantía. No parece admisible ya a esta altura de la evolución del
pensamiento jurídico, que nadie discuta el sentido garantizador del juicio oral
y público como único espacio posible en un sistema constitucional, para debatir
hechos que el Estado entiende producidos en determinado tiempo histórico,
constitutivos de delito y presuntamente asignables a un ciudadano. Es este
ámbito exclusivo de debate, que la Constitución antepone como ineludible a
cualquier posibilidad de pena, donde el Estado deberá probar todos los extremos
de su hipótesis acusatoria. Es el paso previo para poder exigir, en base a la
concreta culpabilidad del sujeto, una pena a su autor.
Una inicial tarea del Fiscal radicará en probar:
a) Si un hecho existió
b) Si es delito
c) Si el imputado lo cometió
d) Si resulta responsable penalmente
Estos pasos analíticos, con su
correspondiente actividad probatoria y su contradicción de debate entre las
partes aparecen lógicamente previos y sin vinculación con:
a) las circunstancias agravantes
b) las circunstancia atenuantes
c) las condiciones personales del autor
d) las circunstancias objetivas del hecho
e) las motivaciones para cometer delito
f) los antecedentes del autor
Resulta más garantizadora la
división de los debates para impedir que las características de un hecho y sus
particularidades trasladen su total influencia al momento de la determinación
de la pena concreta, a punto tal de relegar todo estudio de las cuestiones que
deben ponderarse en tal tarea a la mera mención de carencia o presencia de
antecedentes. Hasta el presente, la mayor parte de las decisiones judiciales en
punto a la determinación de la pena pone de manifiesto que la elección del tipo
y grado de pena quedan librados a la discrecionalidad de quien juzga, sin
mención, ni elaboración de una justificación racional.
Aparece prudente la división del
debate para una más correcta determinación de la pena y en ese ámbito del
derecho de defensa. Ello permite en una primera etapa debatir
todos los presupuestos del delito, es decir, todos los elementos necesarios
para poner a cargo o no del imputado el delito y que culmine, en una
declaración de condena. En la segunda fase, se debatirá y
decidirá qué pena corresponde o si la ley lo determina, no aplicar pena alguna,
o bien sustituir la pena privativa de la libertad por alguna alternativa o
disponer una medida de seguridad.
Tradicionalmente, los sistemas que
han optado por la Cesura de Juicio dividen los debates en dos grandes
etapas, una de las cuales, la interlocutoria de culpabilidad tiene como único
objetivo determinar los hechos, resolver la cuestión autoral y la
responsabilidad o ausencia de ésta en el agente activo. La segunda etapa
concentra todo aquello que hace a la imposición de pena y medidas de seguridad
como asimismo a las modalidades de cumplimiento. Es en esta etapa donde se
debate sobre el sujeto autor del hecho y su entorno en miras a una
determinación punitiva que cumpla con los fines de la ley.
V.- DIVISIÓN O "CESURA" DEL DEBATE
Breve reseña del sistema norteamericano La gran mayoría de los
Estados Unidos de Norteamérica, contemplan un peculiar sistema de imposición de
penas, cuya bondad intrínseca desde el punto de vista político criminal me ha
movido a escogerlo como tema a desarrollar. Se trata de la división o
"cesura" del debate, como vía procesal para disociar la declaración
de culpabilidad y la imposición de la pena. Así, en el primer tramo del mismo,
se realiza el juicio tendiente a determinar tanto la existencia del hecho, la
antijuridicidad del mismo y su tipicidad, como la responsabilidad penal del
acusado con relación al mismo. En tanto que durante el segundo tramo,
habiéndose ya establecido la culpabilidad del acusado, se dispone la
realización de una audiencia a cargo del juez que presidió el juicio, con el
único fin de imponer la pena correspondiente. Recién en esa audiencia, nunca
antes, el juez contará con un informe completo previamente elaborado por una
agencia estatal sobre la personalidad, medio ambiente, educación y demás
características del imputado; como así también información precisa acerca de
los antecedentes criminales de aquél (ver Carrió, Alejandro, "El
enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos", p. 81, Ed.
Eudeba). Así explica el citado autor la que es a su entender la principal razón
de ser de éste sistema:"Recién luego de que el acusado ha sido encontrado
culpable, sus antecedentes penales son revelados. Ello responde a que se
entiende que el conocimiento de esos antecedentes durante el juicio podría
influir negativamente en la adjudicación de culpabilidad o inocencia, la cual
debe decidirse atendiendo a los hechos motivo de juzgamiento y no a la conducta
pasada del acusado..." (op. cit., p. 110, nota 153). Dijimos al inicio que
éste sistema es peculiar; y sin duda lo es si el referente ha de ser el derecho
procesal latinoamericano, cuya evolución se halla bastante a la zaga de la
legislación universal en la materia. Y decimos universal, porque la cesura del
debate no es patrimonio exclusivo del derecho procesal norteamericano, ni de
los países de la Europa continental que lo receptan (v. gr. Bélgica, Dinamarca,
Noruega),como así tampoco es un invento de aquéllos, sino que reconoce como
antecedente la división clásica del juicio por jurados del antiguo derecho
anglosajón (Gran Bretaña), en donde el tribunal de jurados se pronunciaba sobre
la culpabilidad del acusado para luego, en caso de afirmar el jurado su
culpabilidad en el hecho, pasar al debate sobre el significado jurídico y la
pena pronunciando el juez o jueces profesionales la sentencia final sin la
colaboración de los jurados. En el derecho penal alemán, la cuestión se designa
con el nombre de "Schuldinterlokut" (interlocutorio de culpabilidad),
por referencia a la decisión interlocutoria que es presupuesto del segundo
debate que culmina con la decisión final sobre la pena o reacción penal
correspondiente (medida de seguridad y corrección en su caso).
Fundamento del sistema de
doble juicio Si bien la transcripta reflexión de Carrió nos introduce en el
tema, cuadra formular la siguiente pregunta:¿En qué se supone se apoyan los
defensores de la división del juicio penal? El interrogante nos lleva de la
mano a la problemática de los fines de la pena. Veamos entonces en primer lugar
este delicado tema antes de pasar a otro no menos importante. a. La cuestión de
la pena Desde luego, si se concibe a ésta con un criterio propio de un derecho
penal de culpabilidad o retributivo, es decir, sólo como una cuestión de
conformidad con la medida de la culpabilidad sin consideración a ningún tipo de
influencia de factores personales en su graduación, o bien como expiación o
retribución pura por el acto, pareciera que no existe razón para realizar un
estudio por separado de la cuestión. Pero a medida que se van esfumando
ideológicamente las teorías absolutas de la pena y ocupando su lugar las que
postulan la individualización de la pena conforme a un pronóstico de futuro
sobre el comportamiento del autor en relación a los valores jurídico-penales
(v. gr., el fin de prevención especial de la pena, la resocialización o el
aprendizaje de pautas de comportamiento socialmente adecuadas), al punto de
producirse un acercamiento entre la problemática de la pena y la de las medidas
de seguridad, y aun las que, aunque atienden a la medida de la culpabilidad no
prescinden de la influencia de factores personales, ello necesariamente implica
provocar un nivel separado de discusión de la determinación de la pena, donde
habrán de campear pautas totalmente distintas que las utilizadas para la
determinación del hecho y la responsabilidad por el mismo. Así, entran a jugar
para la individualización de la pena, todas las circunstancias personales y
situaciónales del sujeto, sin que por ello se deba prescindir de una serie de
criterios que surgen directa o inmediatamente desde el delito y desde la
responsabilidad del sujeto. Todo lo cual hizo decir a Juan Bustos Ramírez que,
en definitiva, la medición de la pena, así concebida, aparece como una cuestión
sumamente compleja, en la cual hay que tener en cuenta todo tipo de
perspectivas, tanto aquellas que vienen del delito y del sujeto responsable,
como aquellas que vienen de todas las circunstancias situacionales del hecho,
así como de las circunstancias situacionales y personales del sujeto, más aún,
de lo que conviene o no desde un punto de vista social general en relación al
sujeto, conforme a los efectos que se produce, con lo cual se ha de tener en
cuenta tanto aspectos preventivos generales como especiales. No se quiere decir
con esto que los sistemas de juicio unificado, léase Latinoamérica y, en lo que
a nosotros primordialmente nos interesa, la República Argentina, desconozcan en
absoluto dichas cuestiones relativas a la medición de la pena. Pero sin duda
son contempladas como cuestiones de segundo orden, resueltas las más de las
veces con apelación a argumentos genéricos o abstractos, repetidos en los
fallos como lugares comunes sin conexión con el caso, a más de hallarse
confundidas y mixturadas con la cuestión de la responsabilidad por el hecho.
Pero sería injusto limitar a Latinoamérica la cuestión, ya que lo mismo sucede
en Alemania, donde la cuestión de la pena no es considerada más que como un
apéndice de la cuestión de la responsabilidad. Ello, desde un punto de vista
teleológico, es un despropósito. Pareciera que se ha olvidado de cuál es el eje
del Derecho penal y procesal; nada más ni nada menos que la pena; lo demás --la
determinación del injusto y la responsabilidad del autor-- son sólo
presupuestos de ella. Lo que en definitiva va a afectar directa y concretamente
a la persona es la pena que se le va a infligir y, por tanto, necesariamente
dentro del proceso tiene que dársele la significación e importancia que merece.
Todas las garantías penales sustanciales y procesales serían --y discúlpeseme
el término poco académico-- pura cáscara si la determinación de la pena está
desprovista de toda salvaguarda respecto del procesado. Es por ello que en los
sistemas de juicio unificado, la defensa se encuentra frente a situaciones
realmente inquietantes durante el desarrollo del proceso cuando pretende
desarrollar argumentos que tendrían incidencia directa en la futura --y
eventual-- graduación de la pena. Señala acertadamente Maier, que tanto para el
imputado como para el defensor se presentan casos claros en que la exposición
de fundamentos que atenúan la pena perjudica la discusión de la misma
imputación sobre el hecho, limitándose así las posibilidades de una defensa
eficaz en todo sentido. Sostiene que si se discute el hecho y la participación
la posición pierde en credibilidad si, al mismo tiempo, se hacen valer
argumentos relativos a la atenuación de la pena y se incorporan circunstancias
relativas a ello y circunstancias tendientes a acreditarlas. Refiere que la práctica
ha demostrado que muchas veces se callan motivos que impulsan al hecho y que,
de alguna manera, surtirían efectos beneficiosos en la medición de la pena,
como el amor, la caridad, la piedad y hasta la coacción, al buscarse una
absolución negando la imputación .Es por ello que, en los sistemas de juicio
único, el imputado no pocas veces se encuentra en situaciones en las que el
silencio --a cuyo uso tiene indudable derecho-- sería lo razonable a los
efectos de la determinación del hecho y la responsabilidad por el mismo, pero,
a los efectos de la medición de la pena, lo razonable sería una declaración
abierta .Sería el caso de la persona que hubiere cometido efectivamente el
delito, pero hubiere reparado posteriormente el mal producido, aunque sólo fuera
parcialmente; en nuestro sistema unifásico, esta persona deberá callar también
lo último si desea librarse en lo posible de las consecuencias de lo primero,
con lo que si el tribunal llega a declarar la punibilidad de la conducta,
aquella persona imputada habrá condicionado negativamente con su silencio la
ulterior determinación de la pena, careciendo ya de posibilidades efectivas de
participar activamente en la discusión sobre tal determinación. Y ello sin
olvidar la posición incómoda en que se encontraría el defensor a la hora del
alegato final, tan finamente imaginada por Hassemer: "Se enfrenta con la
dificultad de tener que emplear argumentos o indicaciones orientadas a influir
en la hipotética determinación de la pena, aunque toda su estrategia como
defensor se haya orientado hacia una absolución, finalidad contradictoria con
la pretensión de influir en la posible pena concreta". Y no se agota en la
defensa la ventaja del sistema. También el fiscal tendría --debido a la mayor
importancia conferida a la cuestión-- mayores posibilidades de acercar
elementos que influyeran en el ánimo del juez para agravar la pena. b. La
cuestión de la culpabilidad
Antes dijimos que los defensores del
sistema bifásico se apoyaban en las modernas concepciones sobre los fines de la
pena. Como vimos, sus argumentaciones no se mostraron desprovistas de
fundamento. Pero la cuestión de la cesura del juicio proyecta sus efectos
benéficos en una circunstancia mucho más importante que la nuda determinación
de la pena. Precisamente porque se trata del presupuesto forzoso de ella: La
recta solución de la cuestión de la culpabilidad. En efecto, la necesidad de
asegurar la objetividad del tribunal en este delicado tema, impone que todas
las circunstancias necesarias para la determinación de la pena por su propia
naturaleza (condenas anteriores, ámbitos íntimos de la personalidad) deban ser
excluidas de su conocimiento y postergados al momento preciso de la audiencia
de la pena. El conocimiento anticipado de dicha información es tan innecesario
como peligroso para la de terminación de la responsabilidad por el hecho. ¿Por
qué razón? Pues porque de un hecho delictivo se es o no responsable sólo por la
participación voluntaria y consciente del individuo en ese mismo hecho y no
porque ese individuo, dos años antes, haya sido declarado culpable por otro
delito. Esto, que es tan obvio que su explicación semeja una petición de
principio, es susceptible de ser soslayado involuntariamente mediante el
sistema de juicio único. Me explicaré mejor: En el sistema unifásico el juez
cuenta con la información completa sobre los antecedentes, conducta y concepto
del imputado, la más de las veces con mucha antelación a la declaración de la
culpabilidad. Así, cuando las informaciones que ha recopilado idóneas para la
imposición de la pena, son valoradas (inconscientemente) por el juez en el
momento de la declaración de la culpabilidad, puede llegarse a la apresurada
conclusión de que el acusado efectivamente actuó con dolo al matar ya que, según
lo demuestran sus antecedentes, una vez fue condenado por homicidio doloso. La
presente dista de ser una cuestión de laboratorio, ya que, según anota Maier ,
una gran parte de las sentencias erróneas deben ser atribuidas a ese motivo
.Tales, pues, son los fundamentos del sistema vigente en los Estados Unidos de
censura del juicio penal. Su bondad, por ende, no se ha visto en modo alguno
enervada por las argumentaciones contrarias que van desde la posible
incurrencia en el derecho penal de autor o bien en la posible demora que
llevaría un juicio de tales características. Por otra parte, es el sistema
vigente en nuestro país en materia de menores (arts. 3 y 4, ley 14.394
--Adla,XIV-A, 237--), donde se produce la cesura entre la cuestión de la
culpabilidad y la de la pena para los menores imputables por la necesidad del
juez de esperar el informe de la autoridad tutelar después del año de
internación o de otro tratamiento tutelar para decidir si excluye o aplica pena
en decisión posterior . A pesar de los largos años en que viene aplicándose
este sistema en la materia, el mismo es conservado sin que haya sufrido
variaciones de ningún tipo
Algo más sobre el sistema
norteamericano a. El sistema del "Trial-Judge"En la mayor parte de
los estados, el procedimiento reviste las siguientes características. Algún
tiempo después del juicio, usualmente, a las dos semanas de terminado éste, el
juez del proceso (trial judge) impone la pena (sentence) al imputado que ha
sido previamente declarado culpable (guilty).Para ello, el juez es auxiliado
por un reporte presentencial (presentencial report) preparado por el oficial de
probation (probation officer) o por alguna otra persona u organismo
especializado. El aludido reporte contieneinformación acerca del prontuario del
acusado, familia, antecedentes, educación, historia laboral, reputación y otros
detalles que el oficial fue recogiendo de entrevistas realizadas con el
imputado, sus allegados y terceros que hayan brindado referencias al respecto.
El juez recibe el reporte y lo estudia antes de la audiencia de sentencia
(sentence hearing). Tanto el fiscal como el defensor pueden examinar el reporte
e intercambiar sus observaciones y recomendaciones, sin llevar la situación a
un contradictorio. Por la naturaleza de la cuestión y el tipo de prueba que se
maneja, se sostiene, el procedimiento no contradictorio es más apropiado para
determinar la pena que para determinar la culpabilidad, siendo la discreción
del juez, en esta etapa, sumamente amplia. La razón de ser del no contradictorio
--o contradictorio limitado-- bien puede encontrarse en la necesidad de
conjurar la posibilidad de una excesiva intromisión en aspectos concernientes a
la intimidad de la persona del acusado, como así también en la necesidad de
evitar que se eternice innecesariamente el proceso, circunstancia esta última
que es considerada como el flanco más frágil del sistema que nos toca examinar.
b. El "Jury Sentencing".
Como dijimos, el expuesto
precedentemente es el sistema que rige en la mayoría de los estados. En trece
estados, en cambio, se utiliza la institución conocida como "jury
sentencing". Este procedimiento conserva vigencia por ejemplo en
California, Pennsylvania, Connecticut, y Nueva York, para casos capitales (pena
de muerte) y en Texas y Virginia, también para casos no capitales. En estos
estados, el jurado primero determina la culpabilidad del imputado y luego,
después de una audiencia separada, donde se introdujo prueba adicional de los
antecedentes del imputado, el mismo jurado (u otro conformado al efecto según
ello se vea condicionado por lo que veremos luego) determina --recién allí--qué
pena se le debería imponer. Los defensores de este sistema sostienen --con
mucha razón-- que este procedimiento del doble juicio por jurados (jury
sentencing) resulta altamente apropiado y benéfico para los casos capitales y
proponen su conservación para evitar que el juez del juicio tenga que cargar
con la total responsabilidad de decidir si el imputado debe vivir o morir. Esta
enorme necesidad de que la imposición de la pena de muerte refleje el juicio de
un jurado de pares torna justificado el tener que soportar las desventajas que
de por sí implica la división del juicio en dos etapas, algunas de las cuales
recientemente señalamos. De todas formas --se sostiene--, estas desventajas son
un factor importante para evaluar si el procedimiento de dos etapas --ambas con
jurados-- es apropiado en casos no capitales, ya que en dichos casos no existe
la misma dosis argumental en favor de la imposición de pena por el jurado.Pero
al respecto se han formulado una serie de reparos, que por su implicancia
directa en el tema que nos ocupa me parece interesante destacar: El primer
problema que surge del procedimiento del doble juicio por jurados se refiere a
la naturaleza de la prueba que puede ser presentada al jurado en la fase penal
del procedimiento. Parecería --se dice-- que el jurado debería ser provisto del
mismo tipo de informes presentencial que se le provee al "trial
judge" cuando él es la autoridad sentenciante. Pero estos informes
presentenciales contienen mucha información que tradicionalmente ha sido
catalogada como "rumores". Se argumenta que al jurado no se le
debería conceder dicha información aun cuando está ejecutando la limitada
función de imponer la pena al imputado. Por eso las cortes de California y
Pennsylvania han interpretado los estatutos de juicios penales para permitir la
introducción de pruebas en los procedimientos de imposición de pena solamente
cuando la prueba es pertinente de acuerdo a las reglas de evidencia. Por mi
parte, no veo cuál puede ser la razón para que se prescinda de la regla de la
pertinencia y eximir de todo control cuando deba ser el "trial judge"
el que imponga la pena. Además --se sostiene-- pueden surgir problemas
constitucionales si un estatuto permitió expresamente la introducción de
evidencia "hearsay" (testigo del dicho de otro) en el juicio penal.
En efecto, la no limitación de pruebas en lo concerniente a la imposición de la
pena reflota la cuestión de la evidencia "hearsay", que --como se
sabe-- había sido estigmatizada para el juicio de culpabilidad. Ante esta
novedosa situación, los autores sostienen que la Corte Suprema norteamericana
tendría que determinar si estos estatutos permisivos violan la garantía del
debido proceso y el derecho del defendido de ser confrontado por testigos
adversos. Hay que notar en este sentido que en "Williams v. New
York", donde la Suprema Corte sostuvo la constitucionalidad del uso del
reporte presentencial por un juez, el tribunal enfatizó que ello no
necesariamente supone el hecho de que el juez esté bien proveído con dicho
reporte, pues a los jueces se les ha acordado tradicionalmente amplia
discreción para considerar declaraciones de out of court a los efectos de determinar
la pena del acusado, lo cual podría dar pie a que se interprete como admisible
la evidencia hearsay. Si alguna vez los reportes presentenciales fueran
declarados inadmisibles por la evidencia del hearsay que ellos contienen, ello
podría ser solucionado trayendo al juicio el testimonio de aquellas personas
que ahora facilitan la información que el probation officer recopila en el
reporte presentencial. Pero se sostiene que este procedimiento plantea severas
dificultades, que a mi juicio también se plantean altrial judge, cuando es él
quien debe imponer la pena: 1. Puede ser imposible traer estas personas a la
Corte, sobre todo si el acusado no es residente del área donde está siendo
juzgado.2. Le llevaría mucho tiempo a la Corte y a los jurados escuchar el
testimonio de éstos innumerables testigos.3. Una gran carga sería puesta en el
fiscal obligándolo a recoger testimonios para testificar sobre los antecedentes
del acusado.4. Además, las experiencias de otros estados han mostrado que
generalmente la defensa está mal preparada durante la fase penal de los
procedimientos, con el resultado que el jurado sólo tiene una parte del pasado
del acusado Se sostiene que la presentación al jurado de reportes
presentenciales, originaría severas dificultades bajo el procedimiento del
doble juicio. Algunas de esas dificultades pueden considerarse comunes a las
que tendría el trial judge, en tanto que otrasson bien propias del jurado. A
pesar de que parece que una práctica contraria que corrientemente existe en
algunas áreas del estado de Virginia, parece que la indagación detallada sobre
los antecedentes del acusado que necesariamente está involucrado en la
preparación de un adecuado reporte presentencial demanda que el reporte no sea
recopilado hasta que el acusado haya sido encontrado culpable. Además la
recopilación de un reporte presentencial implica considerables gastos y sería
tan inútil como perjudicial preparar dicho reporte sobre un acusado que
finalmente será encontrado inocente. Como dificultad propia del jurado puede
señalarse la obvia demora en la preparación del reporte presentencial, que se
sostiene llevaría sin duda a que el jurado que encontró culpable al acusado
deba ir a recesotemporario mientras el reporte es recopilado, o un nuevo jurado
debe ser elegido para sentenciar al acusado. Ninguna de estas alternativas es
satisfactoria, pues el reagrupamiento de un jurado después de una semana o más
de receso aparejaría varias dificultades, como la posible influencia ejercida
sobre sus miembros por terceras personas, y sería un derroche de tiempo por la
Corte formar un nuevo jurado para determinar la pena. Además sise conformara un
nuevo jurado, muchos de los dados aportados en el primer juicio deberían ser
nuevamente presentados al jurado pues la precisa naturaleza del crimen es
relevante a la duración de la pena que debería imponerse. Otra de las críticas
radica en la razón de ser de la institución del "trial judge" por
oposición a la del "jurysentencing", y es precisamente la
circunstancia de que para determinar la culpa o inocencia no es necesario
ningún entrenamiento especial, lo cual habilita a que sea el jurado quien se
pronuncie sobre este aspecto; pero es sabido que el jurado no posee --no tiene
por qué-- ni la información ni el entrenamiento necesario para evaluar las
inferencias sobre las cuales una sentencia racional debe ser basada. Es decir,
carece de información suficiente y de entrenamiento especial, lo cual impone
que sea el "trial judge" quien se ocupe de esta cuestión. Pero la
crítica más virulenta al sistema radica en lo siguiente: Si el mismo jurado se
sienta en las dos fases del procedimiento, queda el peligro que el jurado
(sabiendo de que puede imponer la pena) abandone los estándares razonables de
duda que puedan surgir y emita un veredicto de compromiso. Este, sin duda, es
el gran fantasma que se corporizaría si en nuestro país quisiéramos implementar
el sistema, ya que al no haberse cumplimentado el mandato constitucional que
consagra el juicio por jurados, tendría que ser el mismo juez de sentencia
(para el sistema actual) o el mismo tribunal de juicio (para el nuevo sistema
procesal instituido por ley 23.984 --Adla, LI-C, 2904--) que estableciera la
culpabilidad, quien imponga la pena en debate posterior, y se presentaría sin
duda el aludido problema del veredicto de compromiso. Por otro lado, vimos que
en el sistema estadounidense (mayoritario) es el "trial judge" (el
mismo juez que presidió el proceso) quien impone la pena, y no otro juez
distinto; la razón de ello debe buscarse precisamente en la circunstancia
señalada en el capítulo anterior de que para la individualización de la pena se
deben considerar ciertos elementos provenientes del hecho y de la conducta del
autor, además de las circunstancias personales y situaciones de éste. Así,
habiendo el "trial judge", presenciado todo el proceso, donde tales
circunstancias han sido suficientemente ventiladas, sin duda se halla bien
imbuido de las mismas, tornando injustificado e inconveniente desde todo punto
de vista el acudir a un juez distinto. Ciertamente, nos sería difícil imaginar
en nuestro país al juez de sentencia arbitrando el proceso con miras a una
declaración de culpabilidad, acompañado de otro juez que se limitara a
presenciar el juicio, a modo de convidado de piedra recogiendo solamente datos
de interés a la imposición de la pena que sí lo tendrá por artífice. Más
difícil nos resulta aún imaginar a dicho juez acompañando al tribunal de juicio
del nuevo Código Procesal Penal. Pero, por raro que pareciera, entiendo que el
expuesto debiera ser un requisito "sine qua non" para la
transpolación del método a nuestro país. No sólo por la cuestión del veredicto
de compromiso --que ya es bastante-- sino también por elementales razones de
economía procesal, que se verían frustradas si un juez nuevo tuviera que
empaparse de todo el proceso --sin la inmediación necesaria-- para establecer
la pena, que, como dijimos, es la cuestión de mayor importancia.
Sin duda se trata de un sistema
extraño a nuestras costumbres e idiosincrasia, lo cual quizá podría erigirse en
argumento de peso para evitar su acogimiento. Mas no puede dudarse que es el
que mejor se aviene a las modernas concepciones de los fines de la reacción
estatal frente al hecho delictivo y aun las no tan modernas, en tanto éstas se
apartan de la concepción de la retribución pura por el acto, o las que
identifican el delito con el pecado, que debe ser castigado al comprobarse su
penetración. Concepciones aquellas que, dicho sea de paso, nuestro Código Penal
recepta en gran medida si se piensa en las amplias escalas penales ofrecidas al
arbitrio del juzgador y en las previsiones de los arts. 40 y 41 del Cód.Penal.
Entonces, si entendemos como finalidad principal del proceso penal la justa
actuación de la ley penal no podemos considerar ajeno a los fines del derecho
procesal la debida consideración que merece la cuestión del a pena. Además, el
hecho de que el cuadernillo conocido como el "26 y 41" se encuentre a
disposición del juez antes de la declaración de culpabilidad, y que la
audiencia "del 41" --como se la conoce en la jerga tribunalicia--se
realice en forma acostumbrada inmediatamente antes de dicha declaración, constituye
un desencuentro flagrante con la filosofía que informa al resto de nuestra
legislación penal tanto de fondo como de forma (que no haya pena si no hay
culpabilidad), si se piensa en la sola posibilidad que se declare ésta por la
influencia no del hecho en sí sino del hecho antecedente. La valoración de
antecedentes penales antes de la declaración de culpabilidad da pie a que se
vulnere el fin principal del derecho procesal penal de aplicar justamente la
ley penal reflejado en la necesidad de que se reprima al verdadero culpable y
se evite a toda costa la represión del inocente (no culpable). Por supuesto que
el acogimiento de este sistema --en todo caso-- tendría que posibilitar, por
las razones antes expuestas, que no sea el mismo juez del juicio de
culpabilidad quien imponga la pena con el objeto de evitar el aludido veredicto
de compromiso, sino un juez distinto, pero que haya presenciado las audiencias
del juicio de culpabilidad, a los efectos de extraer de allí los elementos
necesarios para la imposición de la pena. Además, estoy de acuerdo con el
procedimiento señalado anteriormente de postergar la preparación del reporte
presentencial hasta después de la declaración de culpabilidad, a menos que el
acusado así lo autorice mediante su consentimiento formal. No desconozco la
demora que ello podría provocar en el proceso concreto, pero si se mira bien la
cuestión desde una óptica más genérica, enseguida se verá que el efecto es
beneficioso aun desde el mismo punto de vista de la economía procesal. En
efecto, en nuestro sistema procesal, siempre que se procesa a una persona es de
rigor formular a renglón seguido el requerimiento del cuadernillo de
antecedentes, conducta y concepto, e informe ambiental a la Oficina del
Patronato. Pero ocurre en la gran mayoría de los casos que esos procesados
resultan sobreseídos, ya definitiva, ya provisoriamente. Del balance resultará
que sólo a unos pocos sirvió la preparación del legajo de personalidad. Y así
llegamos a la conclusión que todo ese trabajo faraónico e invasivo, en la inmensa
mayoría de los casos, no habrá servido para nada, convirtiéndose en un
injustificable y tremendo dispendio. En fin, muchas cosas se podrían decir,
pero excederían notoriamente los fines de este trabajo comparativo, cuya
finalidad se ha visto un tanto sobrepasada por el apasionamiento de quien esto
escribe, quienambiciosamente desea que el sistema sea incorporado a la
legislación procesal de nuestro país. Sólo digamos que en el Proyecto de Código
Procesal Penal para la Nación del Poder Ejecutivo, elevado el18 de diciembre de
1986 y conocido como el "Proyecto Maier" en alusión al ilustrado
jurista que lo tuvo por artífice, intentó introducirse este sistema. El diseño
que allí se hace del mismo es impecable e inteligente (la sentencia se integra
recién con la imposición de la pena y a partir de ese momento comienza a correr
el plazo para recurrir; la amplitud de la prueba a los efectos de la pena),
mereciendo tan solo la crítica de que se deja al arbitrio del tribunal la
posibilidad de dividir el debate, considerando el suscripto, por las razones de
peso antes expuestas, que la división tendría que ser la regla general, con la
única excepción posible, a lo sumo de que hagan renuncia expresa del aludido
derecho el imputado o su defensor, o ambos conjuntamente, quedando de este modo
suficientemente garantizada la defensa del imputado
VI.- AUDIENCIA PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
Actualmente nuestro código procesal penal señala en el
articulo 372 inc. 3, que ante la aceptación de cargos por parte del acusado,
más no así aceptación de la pena y reparación civil, se iniciara un debate para
determinar la pena correspondiente, sin embargo lo mismo no ocurre cuando no
existe una aceptación de cargos, para lo cual se daría inicio al juicio oral
que ya conocemos, es decir el Ministerio Publico tratara de acreditar la
responsabilidad penal del acusado, mientras que la defensa se encarga de
rebatir todos los fundamentos de la fiscalía buscando la absolución de su
patrocinado, mientras que el juzgador tendrá que estar atento a los fundamentos
y pruebas actuadas durante todo el juicio oral y al final decidir emitiendo
posteriormente la sentencia correspondiente. En el caso de ser absolutoria, no
habría problema alguno en cuanto a lo que se pretende con el presente trabajo,
sin embargo el problema se presenta cuando se emita una sentencia condenatoria,
para cual no hacemos la siguiente pregunta ¿DURANTE EL DESARROLLO DEL JUICIO
HUBO ALGÚN DEBATE A FIN DE DETERMINAR QUE PENA LE CORRESPONDERÍA AL ACUSADO? y
verificándose de lo que actualmente se realiza en nuestra Corte Superior de
Justicia de la Libertad nos respondemos diciendo: “DURANTE EL
DESARROLLO DEL JUICIO ORAL SOLO SE DEBATE LA CULPABILIDAD O NO DEL ACUSADO”, por
lo que ahora no hacemos otra pregunta ¿DEBE EXISTIR UNA AUDIENCIA SOLO PARA
DETERMINAR LA PENA? Y respondiendo a la pregunta antes indicada,
precisaremos que existen países en donde si existen si existe una audiencia
solo para determinar la pena, entre ellos tenemos que en Chile
actualmente se realiza una audiencia para determinar la pena; en su Legislación
Procesal Penal en su Artículo 40. “Audiencia de determinación de la pena. La
audiencia a que se refiere el inciso final del artículo 343 del Código Procesal
Penal deberá llevarse a cabo en caso de dictarse sentencia condenatoria. En
dicha audiencia, el tribunal podrá requerir la opinión de peritos”.
La determinación concreta de la pena no
solo requiere la elaboración de criterios y pautas de valoración, desarrollo
que lleva a cabo la doctrina nacional en profundidad solo recientemente, sino
que además, es necesario preguntarse si este aspecto de la cuestión penal debe
ser materia de debate, y si es necesario un debate autónomo.
La referencia normativa a la pena alude a
la punición concreta, esto es a la penalidad determinada e impuesta al sujeto.
La prohibición constitucional de penar sin juicio conduce a la obligatoriedad
de brindar al proceso de determinación, todas y cada una de las características
del “debido proceso”. Y siendo ello así, parece evidente que el debate
unificado no puede nunca brindar esos caracteres, resultando
constitucionalmente obligatorio el debate autónomo.
